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既不“独立”又不“懂事”， 20岁的独董制度因何争议不断？
王志强
/ 2021-11-29 15:49 发布有“中国集体诉讼第一案”之称的康美药业案仍在发酵。 2021年11月12日，广州市中级人民法院对该案作出一审判决，责令该公司（＊ST康美，600518.SH）因年报等虚假陈述侵权赔偿投资者损失24.59亿元。引人关注的是，该公司五名兼职独立董事均被判承担连带赔偿责任，五人总计赔偿金额高达3.69亿元，而根据公司年报统计，其平均月薪仅万元左右。 独董似乎成了“高危职业”。据财汇大数据统计，不到十日内已有二十余名上市公司独董辞职。 2001年，中国独立董事制度正式推行，以“董（董事）、监（监事）、高（高管）”为核心的管理制度也成为上市公司标配。但由于缺乏独立的选拔、运行机制以及有效的激励和保护机制等，A股独董们长期处于既不“独立”也不“懂事”的尴尬位置。 反对者们称，独董仅仅是外部顾问，相比公司管理层而言，长期处于“信息不对称”状态，权限小、收入低且往往容易受到管理层蒙骗，如此重罚（指康美药业五名独立董事承担连带赔偿责任）有权、责不匹配之嫌。 支持者们则指出，当前法规、条例均没有细化关于独董是否认真履职的惩戒机制，以往案件中，独董遭遇的惩戒大多只是通报批评、公开谴责和少量罚款，威慑力远不足以保证独董能够勤勉尽职，独董不应是公司治理的“花瓶”。 1 1.4万名A股独董
“独立董事”这一角色起源于美国，也被称作非执行董事。设置独董的目的是为监督公司管理层的工作，维护公司股东们的集体利益。 1993年“青岛啤酒”（00168.HK）发行H股,成为内地第一家聘请独立董事的上市公司。在证监会于1997年12月发布的《上市公司章程指引》中规定：“公司根据需要,可以设立独立董事。” 到了1999年3月，国家经贸委、证监会联合发布《关于进一步促进境外上市公司规范化运作和深化改革的意见》，要求H股公司需设有2名以上的独立董事，此后，陆续有A股上市公司自发引入独董制度。 但此时的独董制度只是一项选择性条款，不要求上市公司强制实行。 “1999年底，有关部门开始酝酿新的上市公司治理准则。”一位曾参与制定相关制度的前监管人士向南方周末记者回忆。 那一年发生了两件大事。其一，首个由OECD经合组织编撰的《公司治理原则》在全球发布，经济学家吴敬琏等人组织翻译了该文件，并将西方主流的经营管理制度引入中国，企业改革“如火如荼”。 其二，上市公司“雷声不断”。蓝田股份、东方锅炉、大庆联谊等违规案件接连发生，根据证监会历史数据，仅1997—1999年，证监会立案调查的案件就有一百多起，违规数目与日俱增，上市公司质量堪忧。 时任证监会周小川在全国证券期货监管工作会议上强调，2001年要重点抓好的九项工作之一就是“在A股公司中推行独立董事制度”。上述前监管人士说，那时起，由证监会上市部牵头，制定上市公司治理准则被提上议程。 2001年8月，证监会发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》,这是中国首部关于在上市公司设立独立董事的规范性文件。意见规定，各境内上市公司按照意见要求修改公司章程，聘任适当人员担任独立董事，其中至少包括一名会计专业人士，且上市公司董事会成员中应当至少包括1/3的独立董事。 至此，独董在公司治理中发挥的作用越来越大。 根据财汇大数据统计，截至2021年11月23日，A股上市公司的独董已达14243名。伴随人数上升的，还有制度缺陷暴露出的各种问题。 
2 罕见反对票
在独董制度实行的当年，就发生了独董状告证监会事件。 2001年9月，上市公司郑百文虚假上市丑闻曝光后，独董陆家豪被证监会处以十万元罚款。陆家豪接到罚单后立即向证监会申请复议。被驳回后，2002年6月，陆家豪一纸诉状将证监会告上法庭，这是证券市场首例“民告官”案件，也是A股“独立董事第一案”。 陆家豪辩称，自己担任董事的五年间没有获得公司的任何报酬，而且作为独董根本无权参与公司决策，要求驳回罚款。虽然陆家豪最终败诉，但独董制度在起步之初就引发了业内对它的质疑：既然无权参与公司决策治理，独董们是否纯属“花瓶”？ “独董（制度）落地后，至少经历了三次大的争议和挑战。包括郑百文案、万科与宝能股权争夺战，以及最近的康美药业案。”另一位接近监管层的人士告诉南方周末记者，问题的焦点都围绕在独董的独立性上。 如果说郑百文案说明了独董们属于“沉默”的群体，万科与宝能的争议则揭露出独董与上市公司大股东间更为复杂的关系。 2018年1月，在万科与宝能因股权之争在二级市场上针锋相对之时，担任万科独董的知名经济学者刘姝威在其个人发布公开信，质疑宝能旗下钜盛华公司的“高杠杆”和“资管计划到期未清盘”问题。 但刘姝威的动机引发了市场揣测，因其并没有提及同样来自万科管理层的两项资管计划“金鹏计划”与“德赢计划”，且以独董身份绕开正常的公司治理渠道公开向市场喊话。仅一个月不到，万科企业（02202.HK）公告称，将刘姝威在内的四名独董月薪翻番至5万元。 曾担任多家上市公司独董的云南大学工商管理与旅游管理学院副教授尹晓冰撰文认为，独董制度的首要问题就是独董的产生机制不独立。 他指出，在目前的公司治理架构下，独立董事的提名权实际上掌握在控股股东或主要管理者手中，个别来源于1%以上的中小股东提名，但股东大会通过的几率较低。这就造成了绝大多数独董的产生机制与控股股东或上市公司之间无法保持独立性，进而又影响了独董在履职和后续工作中的独立表现。 上述接近监管层人士也解释，由于独董席位提名权大都掌握在大股东或管理层手中，而且独董的薪酬实际上也是由大股东或实际控制人决定，所以在具体投票环节几乎无法发挥反对作用。 可以假设，即便占上市公司董事会成员人数1/3的独董全部投反对票，只要半数以上投票通过，议案仍能获股东大会通过，独董的反对票和弃权票只是给公司增加舆论压力，很难对结果产生实质影响。 结果是，独董的反对声几乎没有任何效果，一旦独董发出异议，就成了“成事不足、败事有余”的存在。 例如根据深交所发布的《2012年深市上市公司治理情况报告》显示，2012年，中小板和创业板公司没有出现独董投反对票、弃权票和质疑的情况，主板公司也仅有一家公司的独董投了反对票，另外一家主板公司的独董对公司的两个议案投了弃权票。 而根据上海证券交易所2011年的一份报告，2011年沪市共有3081名在任独董，报告期内，共有26家公司的38位独董对相关事项提出异议，分别占沪市上市公司总数的2.77%和独董总人数的1.23%。 3 被削弱的独董制度
目前独董主要来自三个领域，一是会计、财务方面的专业人士，二是法律专业人士，三是公司所在某个产业领域的专家，其中高校学者居多。 中国知名会计学家阎达五曾在一份研究中，将独董的缺位称为“空壳化董事”。 他指出，中国上市公司无论在股权市场、借贷市场，还是控制权市场和经理人市场，并未给独立董事制度提供足够的支持。 早期中国上市公司股权相对集中于不能流通的国家股和法人股，“由于转轨时期行政力量发挥着‘超市场’作用、国有股权主体不明确和委托代理关系不清楚以及多年改革形成的‘路径依赖’，导致我国上市公司内部治理的突出问题是董事会的空壳化”。 股权集中的直接影响是，大股东或者公司实际控制人往往也掌握了独董的提名权。 “这和美国的情况很不一样。”新加坡管理大学法学院副院长张巍向南方周末记者形容，根据他此前的研究统计，美国80%的上市公司第一大股东持股不到10%。 正因为美国企业的股权结构相当分散，公司治理的核心在于防止因内部人（管理层）控制损害股东利益，独董的“防守”目标是像CEO、总经理这样的职业经理人，董事会其他成员、所有股东天然地站在独董一方，与职业经理人“对抗”。 相反，国内上市公司的股权集中度很高，“一股独大”现象非常普遍，独董的防守对象成了大股东或公司实控人，独董变成了中小股东的代言人，一起对抗大股东。“满打满算1/3的独董怎么可能控制得了大股东呢？”张巍反问，保护中小投资者的利益更无从谈起。 美国强化独董制度的做法，对包括中国大陆在内的亚洲多个法域都产生了重要影响。然而张巍认为，这类治理模式奏效的前提，还有其高效的司法审查与市场监督机制，后面两项在亚太诸法域往往未臻健全。 4 如何定义“勤勉尽责”
以董事会为中心的独董制度有天然缺陷，标志性事件是2001年的安然（Enron）审计丑闻。此后，美国采取了一系列公司治理改革，通过了著名的《萨宾-奥克斯里法》（Sarbanes-Oxley Act），又进一步加大了公司独董的数量和比例。 中国独董制度的法律依据来源于公司法的第122条规定，“上市公司设独立董事，具体办法由国务院规定。”有关独董的设立以及权力，在上市公司治理相关文件中都有提及，但尚无文件谈及独董的责任边界问题。 “这类案件的关键在于怎么定义‘勤勉尽责’。”负责多家上市公司审计的王峰告诉南方周末记者。和会计师事务所、保荐机构、律所等上市中介机构类似，监管判断独董是否履职的主要标准就是这四个字——勤勉尽责。 独董们更关心的或许是，如何才算做到了勤勉尽责？更确切地说，如若上市公司出现问题，独董怎样才能免责？ “如果独立董事完成了所有的法定义务，但上市公司仍然出现问题，是否要被追责呢？目前独董对自己权力与责任边界很模糊。”王峰谈道。 北京市天元律师事务所律师、中小投资者服务中心服务律师朱振武撰文指出，国务院关于独立董事的专门立法至今尚未出台。现行公司法、证券法等虽然对公司董事的勤勉义务进行了规定，但均为原则性规定，一些规范性文件中虽然有部分细化标准，但法律效力层级不够。 “康美药业案一审采取了参考专职董事责任，适度追究兼职独立董事责任的原则进行判决，也反映出独立董事专门立法方面的缺失。”朱振武的这段描述，暴露出类似案件无法可依的尴尬，司法机关判决时只能参照公司董事的标准来规制独立董事，但董事和独立董事在公司经营权责上区别很大。 清华大学五道口金融学院副院长田轩撰文指出，“此次康美案对独董的处罚，再次唤醒了我们对于独董责任的重视。但是，如果不能从整体上解决制度的问题，而一味聚焦于苛责和处罚，那么恐怕会陷入‘无人敢为独董’的又一轮恶性循环。” 更何况在董事会之外，还设有平行的监事会。监事会是专职监督董事会、高管的公司职能部门。 上述接近监管的人士谈道，在包括中国在内的大陆法系国家中，监事会才是上市公司最高的权力监督机关，但既没有重大决策权，也无董事任免权。监事会相当于取代了部分独董的监督职能，然而重叠的职能也会有“打架”嫌疑，假设上市公司造假没有被发觉，独董和监事会是否具有同等责任？ 多位受访人士也预测，未来的A股，独董收入将有大幅提升，且对独董的专业要求也会增强。 “独董的职责是监督管理层，不是监督大股东。真有大股东，仅靠独董也监督不了。”张巍说。
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