本文由“苏宁金融研究院”原创，作者为苏宁金融研究院特约研究员惕若，首图来自壹图网。

2020年12月31日，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度解释》）发布并自2021年1月1日起施行，其中分别对担保的“一般规定”、“保证合同”、“担保物权”及“非典型担保”的裁判规则进行明确，本文就“非典型担保”部分的主要内容解读如下：

一

主要内容

非典型担保部分将所有权保留买卖、融资租赁、保理、让与担保、保证金等交易模式涉及担保功能实现的相关规则进行优化，进一步明确合同性质、阐明担保实现方式。

（一）所有权保留买卖

明确所有权保留的出卖利实现方式，即在自行协商不成的情况下，可通过非讼程序即“实现担保物权案件”请求法院拍卖、变卖标的物；

出卖人还可通过诉讼的方式行使取回权，但买受人应具有民法典第六百四十二条规定的损害出卖人的情形（即未按约定支付价款，经催告后在合理期限内仍未支付；未按约定完成特定条件；将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分）。

（二）融资租赁

1、明确承租人欠租后出租人的权利实现方式

承租人未按约定支付租金，经催告后在合理期限内仍未支付，出租人有权通过以下方式实现权利：

（1）请求支付剩余租金并以拍卖变卖租赁物所得价款受偿；

（2）请求支付剩余租金并参照适用 “实现担保物权案件”的有关规定，以拍卖、变卖租赁物所得价款受偿；

（3）请求解除融资租赁合同并收回租赁物。

2、确立了租赁物价值确定规则

当事人对租赁物价值有争议的，依下列规则确定价值：

（1）有约定的按约定。

（2）未约定或约定不明的，根据约定的租赁物折旧及合同到期后残值确定。

（3）仍难确定或当事人认为依前述方式确认价值有严重偏离实际价值的，可委托有资质的机构评估。

（三）商业保理

《民法典》首次将商业保理纳入有名合同的范畴，并肯定保理作为非典型担保的担保功能，《担保制度解释》对相关规则进行补足：

1、明确了同一应收账款保理、应收账款质押和债权转让并存时的清偿顺序：

（1）已登记的先于未登记的。

（2）均已登记的按照登记时间先后顺序。

（3）均未登记的转让通知最先到达的优先。

（4）均未登记且未通知的按比例清偿。

2、肯定了有追索权的保理的担保功能

有追索权的保理本质上属于“其他具有担保功能的合同”，因此，保理人可适用担保的一般规则分别或一并以应收账款债权人或者应收账款债务人为被告提起诉讼。

应收账款债权人向保理人返还保理融资款本息或者回购应收账款债权后，取得向应收账款债务人主张应收账款债权的权利。

（四）让与担保

《担保制度解释》对《九民纪要》首次提出的让与担保制度做了进一步优化、完善。

1、肯定清算型让与担保

肯定让与担保中将财产形式上转移至债权人名下，以对债务履行提供担保的功能。债务人不履行到期债务的，债权人有权约定对财产折价、或以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务。

2、 财产权利变动公示具有担保物权效力

让与担保中当事人已经完成财产权利变动公示的，债务人不履行到期债务，债权人可就财产折价、或以拍卖、变卖该财产所得价款优先受偿。

3、禁止流质、流押，但不影响让与担保的认定

《民法典》禁止流质、流押，当事人事前约定财产归属的本质上构成流质、流押，该约定无效。但该约定的无效不影响当事人提供担保意思表示的效力，若财产权利变动已公示，债权人仍可主张对约定财产清算所得价款优先受偿。

4、限制股权让与担保中名义股东的责任

《九民纪要》没有对实践中大量存在的股权让与担保中的名义股东权利义务界定的疑难问题进行回应，此次《担保制度解释》明确规定股权让与担保中的名义股东不对原股东瑕疵出资承担连带责任。

（五）保证金质押

原《担保法司法解释》规定金钱质押满足特定化和移交债权人占有两个条件后，债权人即可优先受偿。《担保制度解释》对保证金质押的设立条件进行了调整：

1、设立专户并实际控制作为设立条件

（1）为担保债务的履行设立专门的保证金账户/分户。

（2）保证金账户/分户由债权人实际控制或由债权人设立。

2、明确保证金款项浮动不影响优先受偿权

当事人以保证金账户/保证金分户中的款项浮动为由，主张实际控制该账户的债权人对账户内的款项不享有优先受偿权的，人民法院不予支持。

二

法律风险分析

（一）采用非典型担保作为增信措施但未经登记的风险

在所有权保留买卖、融资租赁等合同中，出卖人、出租人的所有权未经登记不得对抗善意第三人。若在交易过程中未及时进行登记，符合法定条件的第三人或可依法对标的物主张权利，担保功能落空，公司权益难以得到保障。

在保理交易中，未及时对应收账款转让进行登记的，保理人也无权优先取得应收账款。

让与担保交易中未完成财产权利变动公示，债权人无权就清算所得款项优先受偿。

（二）保理交易中应收账款转让未及时通知的风险

《民法典》第768条确立了多重保理的清偿顺序，保理、应收账款质押和债权转让并存时也参照上述规则确定清偿顺序。在均未登记的情况下，由转让通知最先到达应收账款债务人的取得应收账款。因此在保理交易中，若不及时对应收账款转让及时通知应收账款债务人，存在无法取得应收账款的风险。

（三）所有权保留买卖、融资租赁合同未约定取回条件的风险

所有权保留买卖、融资租赁合同涉及标的物或出租物的取回问题，若合同未约定标的物的取回条件、方式，标的物的价值及其确定方法，后期合同履行及争端解决中或因此增加相关成本或费用支出。

（四）采用保证金作为增信措施的风险

在交易中采用保证金作为增信措施的，若约定的保证金未设立专户或者不符合债权人实际控制条件的，债权人无法就账户内款项优先受偿。

三

风险防范建议

1、及时办理登记手续，确保优先权

采用所有权保留买卖、融资租赁、保理、让与担保等非典型担保作为增信措施的，应及时向法定的登记机构办理登记，以确保债权实现的优先顺位。

2、保理交易应就应收账款转让及时通知债务人

保理人应就应收账款转让及时通知债务人，同时应表明保理人身份并附必要凭证，否则该转让对债务人不生效。应收账款转让通知可以书面邮寄送达的方式实现，保理人或债权人与债务人对于债权转让通知的形式有约定的，也可按照约定的形式如当面送达、电子签名、数据电文等发出通知。

3、所有权买卖、融资租赁合同应详细约定取回条件

为避免交易成本增加，采取所有权买卖、融资租赁作为增信措施的应确保合同具有标的物取回的条件、方式，标的物的价值及其确定方法等相关条款。

4、以保证金作为增信措施的注意事项

为确保对账户内的款项具有优先受偿权，应注意审查保证金是否是为担保债务履行设立专户以及债权人对账户是否实际控制。对“实际控制”不能机械的理解为仅限于将资金存入债权人设立的账户或债权人亲自控制账户，当事人通过占有辅助人或委托第三代监管人进行监管等方式均可视为债权人实际控制。